Desvio de função: o que fazer e o que você pode cobrar

Se você foi contratado para uma função e, no dia a dia, faz o serviço de outro cargo sem ganhar nada a mais por isso, pode existir desvio de função. A lei não proíbe a empresa de pedir uma ajuda pontual, o problema é quando a tarefa de outro cargo vira rotina e o salário continua o mesmo. O reconhecimento não é automático: depende de demonstrar quais tarefas você exercia, que elas eram habituais, que existe um parâmetro de remuneração aplicável ao caso e qual seria a diferença devida.

Como saber se o seu caso é desvio de função

O desvio de função é discutido quando três coisas aparecem juntas: você tem um cargo registrado na carteira, passa a executar de forma habitual tarefas próprias de outro cargo, e não recebe a remuneração correspondente a esse serviço. O artigo 468 da CLT diz que mudança nas condições do contrato só vale com a concordância do empregado e desde que não traga prejuízo a ele. O artigo 460 da CLT serve de parâmetro quando não há salário ajustado por escrito para aquele serviço, mas atenção: ele não garante, por si só, o salário integral do cargo cujas tarefas você passou a exercer. A diferença ainda precisa ser demonstrada. Coisa diferente é o acúmulo de função, quando a pessoa continua na função dela e ainda assume outra ao mesmo tempo: é uma discussão parecida, mas com contornos próprios, e não se confunde com o desvio tratado aqui.

• Você foi registrado como auxiliar e passou a executar, todo dia, tarefas próprias de técnico, encarregado ou operador de máquina.
• Você entrou como motorista e passou a fazer serviço de mecânico no veículo da empresa.
• Você foi contratado para cuidar de ferramentas e papelada e passou a operar equipamento que exige treinamento específico.
• A tarefa do outro cargo deixou de ser exceção e virou rotina, mês após mês.
• A responsabilidade aumentou, o risco aumentou, e o salário continuou igual.

O que o desvio de função dá direito a receber

O principal ponto é a diferença salarial do período em que houve o desvio. Não são dois salários, e também não é automaticamente o salário integral do cargo cujas tarefas você executou. Não existe um adicional geral de desvio de função que se aplique sozinho a qualquer caso. Para chegar à diferença, é preciso demonstrar que as atividades eram as mesmas do outro cargo, que isso era habitual, que existe uma remuneração aplicável como referência (plano de cargos e salários, norma coletiva, contrato ou outro parâmetro válido) e qual a diferença efetivamente devida. O cálculo também não é simplesmente pegar o salário de um colega que ocupa o cargo e subtrair o seu: entram a jornada, as parcelas de natureza salarial, o que a norma coletiva da categoria prevê e o parâmetro que for juridicamente aplicável ao seu contrato. Reconhecida a diferença, ela repercute em férias com 1/3, 13º salário e FGTS, e também em horas extras quando o desvio teve impacto na jornada. Custo do serviço que você bancou do próprio bolso (combustível, manutenção, ferramenta) não entra nessa conta, é pedido à parte, como ressarcimento. A indenização por dano moral segue outra lógica, analisada caso a caso, sem valor garantido. Vale saber desde já que, pela orientação do TST sobre o tema, o desvio de função, sozinho, não obriga a empresa a mudar o seu cargo formalmente: o que se discute é o dinheiro do trabalho que você fez, não a promoção.

Como provar o desvio de função

Pelo artigo 818 da CLT e pelo artigo 373, inciso I, do CPC, em regra quem afirma o desvio apresenta a prova, ou seja, o trabalhador. Mas essa regra não é fechada: o artigo 818, § 1º, da CLT permite ao juiz distribuir o ônus da prova de modo diferente, por decisão fundamentada, levando em conta quem tem mais condição de produzir aquela prova (a chamada aptidão para a prova). O artigo 373, § 1º, do CPC traz regra semelhante. Isso importa porque boa parte dos documentos da rotina fica com a empresa. As testemunhas são fundamentais para confirmar as atividades que você desempenhava, e entram junto com os documentos que mostram o dia a dia real. A Justiça do Trabalho já reconheceu diferenças salariais em situações desse tipo, por exemplo quando alguém contratado para uma função passa a executar, com habitualidade, o serviço de outra, mas cada caso é decidido pela prova produzida nele.

1. Confira o seu registroVeja na carteira digital e no contracheque qual é o cargo anotado e compare com o que você faz todo dia.
2. Anote a rotinaEscreva em um caderno ou no celular, com data, quais tarefas de outro cargo você executou e quem estava junto.
3. Peça por escritoSolicite ao RH a descrição do seu cargo e o plano de cargos e salários, se a empresa tiver. Peça por e-mail ou aplicativo, para ficar registrado.
4. Procure a norma coletivaPeça ao sindicato da sua categoria a convenção ou o acordo coletivo em vigor, porque ali pode estar o parâmetro de remuneração da função que você exerceu.
5. Anote nomes de colegasDuas pessoas que trabalharam com você e viram a rotina já ajudam muito como testemunhas.
6. Procure orientaçãoO sindicato da sua categoria e a Justiça do Trabalho podem esclarecer o caminho do seu caso concreto.

Terceirizado também tem proteção contra o desvio de função

Quem trabalha por empresa prestadora de serviços costuma ser o mais escalado para tarefa que não é sua. A lei da terceirização tem uma regra específica sobre isso, que proíbe a empresa contratante de usar o trabalhador em atividade diferente da que foi combinada no contrato de prestação de serviços. Um ponto importante: essa regra proíbe o desvio, mas não cria sozinha o direito de receber a remuneração de outro cargo. Para pedir diferença salarial continuam valendo as mesmas exigências: identidade das atividades, habitualidade e um parâmetro de remuneração aplicável ao caso.

É vedada à contratante a utilização dos trabalhadores em atividades distintas daquelas que foram objeto do contrato com a empresa prestadora de serviços.Art. 5º-A, § 1º, da Lei 6.019/1974

Ainda estou na empresa: posso cobrar o desvio de função?

Pode. O direito não depende de você sair do emprego. O que existe é um limite de tempo, previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição: alcançam-se as parcelas exigíveis nos cinco anos anteriores ao ajuizamento (a data em que a ação é apresentada à Justiça do Trabalho), observado o prazo de dois anos contados do fim do contrato. No desvio de função aplica-se a Súmula 275, inciso I, do TST, que é o texto em que o tribunal resume seu entendimento e trata de prescrição parcial: o tempo não apaga o direito inteiro, apaga as parcelas mais antigas do que esse limite. Por isso, quanto mais cedo você organiza os documentos, menos período fica para trás. A Constituição, no artigo 7º, inciso VI, protege o salário contra redução, e o Código Civil, aplicado ao trabalho, proíbe que alguém se beneficie do trabalho de outro sem pagar por ele.

Cada caso tem uma história diferente, e o resultado depende da prova que se consegue reunir e do que a empresa apresenta. O que dá para dizer com segurança é que trabalho de outro cargo, feito com habitualidade e sem contrapartida, é situação que a Justiça do Trabalho examina e pode reconhecer.