Desvio de função: como cobrar a diferença de salário

Se você foi contratado para uma função e, na prática, passou a executar de forma habitual atividades de outro cargo, com mais complexidade ou mais responsabilidade, sem receber por isso, esse é o cenário que a Justiça do Trabalho chama de desvio de função. Nesse caso é possível buscar a diferença de salário, desde que exista um parâmetro de remuneração aplicável (plano de cargos, contrato, norma coletiva ou função comparável) e que a rotina real corresponda a esse parâmetro. Atenção ao prazo desde já: a ação tem que ser apresentada em até dois anos depois do fim do contrato, conforme o artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, e alcança, em regra, as diferenças dos cinco anos anteriores à data do ajuizamento (apresentação da ação), como diz a Súmula 275, inciso I, do TST.

Desvio de função é a mesma coisa que acúmulo de função?

Não. No desvio de função, você deixa de fazer o serviço para o qual foi contratado e passa a fazer o de outro cargo, de forma habitual. No acúmulo de função, você continua na sua função e ainda carrega tarefas de outra. São situações parecidas no dia a dia, mas o pedido feito na Justiça é diferente, e por isso vale descrever sua rotina com exatidão.

Se a sua dúvida é mais ampla que este caso, comece pela página de Direito Trabalhista do escritório e volte aqui para o detalhe.

• Contratado como auxiliar administrativo e, na prática, fecha relatórios e responde por conferência de contas
• Registrado como atendente e, todos os dias, comanda a equipe, faz escala e resolve reclamação de cliente
• Contratado como ajudante e opera máquina que exige habilitação e responsabilidade técnica
• Anotado como vendedor e, de fato, faz o fechamento de caixa e a supervisão da loja

Esses exemplos são apenas o ponto de partida. Nenhum deles, sozinho, prova que houve exercício de outro cargo: é preciso comparar as atribuições da função pela qual você foi contratado com o que você faz de verdade e mostrar em que ponto a rotina real é mais complexa ou mais carregada de responsabilidade. Três elementos costumam pesar no caso: a atividade precisa ser habitual (não uma ajuda de um dia ou uma cobertura de férias curta), precisa envolver maior complexidade ou responsabilidade que a função contratada, e precisa não ter havido a contraprestação salarial correspondente. Além disso, a diferença não nasce automaticamente do fato de a tarefa ser mais difícil: é preciso apontar qual é o parâmetro de remuneração aplicável (plano de cargos e salários, contrato, norma coletiva do sindicato ou função comparável dentro da empresa) e mostrar que o que você executa de verdade corresponde a esse parâmetro. A Consolidação das Leis do Trabalho, que é o conjunto de regras do trabalho no Brasil, trata em seu artigo 468 da proibição de alterar o contrato de forma prejudicial ao empregado sem a concordância dele, mas esse artigo, isoladamente, não cria tabela de salário nem direito automático à remuneração do outro cargo.

Quanto dá para cobrar de diferença salarial e de quanto tempo para trás

O valor não é uma tabela fixa. É a diferença entre o salário que você recebeu e o salário previsto no parâmetro aplicável à função que você efetivamente exerceu, mês a mês, no período do desvio. Sobre o tempo, o Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento na Súmula 275, inciso I (súmula é um resumo da posição consolidada do tribunal), de que, na ação que busca corrigir desvio de função, só entram as diferenças dos 5 anos anteriores à data em que a ação foi apresentada.

Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.Súmula 275, I, do TST

Há ainda o prazo para entrar com a ação. A Constituição Federal, no artigo 7º, inciso XXIX, fixa o prazo de dois anos após o fim do contrato de trabalho. Ou seja: quem saiu da empresa tem esse limite para procurar a Justiça, e dentro da ação olha para trás os cinco anos. Quem ainda está trabalhando pode discutir essas diferenças durante o contrato, sem esperar o fim do emprego, lembrando que os períodos alcançados continuam sujeitos aos mesmos prazos.

Como provar o desvio de função no dia a dia

Em regra, quem afirma o desvio precisa demonstrar o que alega: é a linha do artigo 818 da CLT e do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015. Essa regra, porém, não é rígida. O parágrafo 1º do artigo 818 da CLT permite ao juiz distribuir o ônus da prova (a tarefa de provar) de modo diferente, com decisão fundamentada, quando a prova for muito difícil para uma das partes ou mais fácil para a outra, situação comum com documentos que só a empresa tem. E o empregador também pode ter de provar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito, conforme o artigo 373, inciso II, do CPC, como já ter pago aquela diferença. Isso não é motivo para desanimar nem para cruzar os braços: na prática, a rotina de trabalho deixa rastro em muito lugar, e boa parte desse material você consegue organizar por conta própria.

1. Separe os documentos do contratoCarteira de trabalho (inclusive a digital), contrato assinado, holerites, ordens de serviço e qualquer papel que mostre o cargo registrado.
2. Organize o que é digitalE-mails em que você dá ordem, aprova pedido ou responde por uma área, mensagens de trabalho, registros de sistema com o seu login em operação que a função contratada não previa. Mantenha isso organizado e datado, sem retirar da empresa informação sigilosa ou de cliente. Na dúvida sobre o que pode ser guardado, confira a política interna antes.
3. Anote a linha do tempoDesde quando você faz a função nova, quem mandou, quem saiu da empresa e deixou o serviço com você. Datas aproximadas ajudam mais que a memória solta.
4. Liste quem viuColegas, clientes e fornecedores que acompanharam a sua rotina. O depoimento de quem viu o dia a dia pode ajudar, e a pessoa não precisa ser amiga. O peso de cada prova é avaliado pelo juiz no caso concreto.
5. Levante referências de salárioA convenção coletiva do seu sindicato, que costuma trazer piso por cargo, o plano de cargos da empresa e o que recebe quem faz o mesmo serviço podem ajudar a apurar o tamanho da diferença. Nenhum desses elementos, sozinho, define o valor devido: a comparação é feita caso a caso.

Faço o serviço de outro cargo: posso exigir mudança no registro?

Em regra, não. A Orientação Jurisprudencial nº 125 da SDI-1 do TST (orientação é a posição firmada por um grupo de ministros do tribunal) diz que o simples desvio de função não gera direito a novo enquadramento, e sim às diferenças salariais. Para quem é empregado de empresa pública e para o servidor público há um ponto a mais: o ingresso em cargo público depende de concurso, então o desvio não abre caminho para enquadramento em outro cargo. O servidor estatutário, além disso, não segue de forma automática a lógica do empregado da CLT: ele está sujeito ao regime jurídico e à legislação próprios do seu cargo, que precisam ser consultados no caso concreto. O Supremo Tribunal Federal tratou da diferença de remuneração por desvio de função de servidor no Tema 73, que no cadastro do próprio tribunal consta como caso sem repercussão geral, ou seja, sem aquele efeito de vincular todos os processos parecidos.

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.Orientação Jurisprudencial nº 125 da SDI-1 do TST

Ainda estou na empresa: o que dá para fazer agora

Continuar trabalhando não apaga o direito, e cobrar o que é seu não é falta grave. Vale saber, porém, que a cobrança, por si só, não impede uma dispensa sem justa causa: a empresa pode encerrar o contrato pagando as verbas da rescisão, e só há o que questionar se existirem elementos de retaliação, discriminação ou abuso de direito. Comece pelo caminho interno: peça por escrito o alinhamento entre a função registrada e a que você exerce, ou o pagamento da diferença. Se a empresa não responder, você segue com o material guardado e decide o momento de cobrar. Quando o desvio causa prejuízo, é possível discutir também indenização por danos morais, o que não é consequência automática e depende da análise do caso, sem valor de tabela. E quando o desvio vem acompanhado de outras faltas graves do empregador, existe a possibilidade de o trabalhador encerrar o contrato por culpa da empresa e receber como se tivesse sido dispensado sem justa causa, decisão que precisa ser avaliada caso a caso, porque envolve risco.